"혼인빙자간음행위 처벌은 성적자기결정권 否認 초래"

[법률신문] 제 3822호 2009년 분야별 중요판례분석 중_

 

"혼인빙자간음행위 처벌은 성적자기결정권 否認 초래"

 

나. 혼인빙자간음죄 위헌 사건(2009. 11.26. 2008헌바58, 위헌)

1) 사건 개요
청구인 임△△은 2006. 2.14.부터 2006. 4.13.까지 사이에 4회에 걸쳐 혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 이○○를 간음하였다는 등의 이유로, 혼인빙자간음으로 기소되었다.
청구인은 재판의 전제가 되는 형법 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다.

2) 결정이유의 요지
결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨나 여성의 착오에 의한 혼전 성관계를 형사법률이 적극적으로 보호해야 할 필요성은 이미 미미해졌고 성인이 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그것은 원칙적으로 개인의 자유영역에 속하고, 다만 그것이 외부에 표출되어 명백히 사회에 해악을 끼칠 때에만 법률이 이를 규제하면 충분한 것이다. 그리고 사생활에 대한 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이고 세계적으로도 혼인빙자간음죄를 폐지해 가는 추세이다. 이 사건 법률조항은 남녀 평등의 사회를 지향하고 실현해야 할 국가의 헌법적 의무(헌법 제36조 제1항)에 반하는 것이자 여성을 유아시(幼兒視)함으로써 여성을 보호한다는 미명 아래 사실상 국가 스스로가 여성의 성적자기결정권을 부인하는 결과를 초래하여 여성의 존엄과 가치에 역행하는 것이다.
장차 결혼생활의 불행이 예상됨에도 불구하고 남성이 혼인빙자간음죄에 의한 처벌이 두려워 혼인한다면, 결국 형법이 파탄이 자명한 혼인을 강요하는 것과 다름이 없으므로 이를 법률로 강제하는 것도 부당하다.
그러므로 성인 부녀자의 성적인 의사결정에 폭행·협박·위력의 강압적 요인이 개입하는 등 사회적 해악을 초래할 때에만 가해자를 강간죄 또는 업무상 위력 등에 의한 간음죄 등으로 처벌받게 하면 족할 것이고, 그 외의 경우는 여성 자신의 책임에 맡겨야 하고 형법이 개입할 분야가 아니라 할 것이다.

다. 음란표현 기본권성 확인 사건(2009. 5.28, 2006헌바109, 합헌)

1) 사건 개요
청구인 최○○는 야후, 네이버 등 인터넷포털사이트 및 (주)케이티프리텔 운영의 이동전화망 내 이동통신서비스에 음란한 화상 또는 영상을 배포·공연히 전시하였다는 이유로 ‘구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’위반 혐의로 서울중앙지방법원에 기소되었다.
청구인은 형사재판 계속 중 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다.

2) 결정이유의 요지
헌법재판소는 ‘음란표현’은 헌법상 언론·출판 자유의 보호영역 밖에 있다고 판단한 바 있다(1998. 4.30. 95헌가16).
그러나 ‘일단 표출되면 그 해악이 처음부터 해소될 수 없거나 또는 너무나 심대한 해악을 지닌 음란표현’이 존재할 수 있다 하더라도, 음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에는 해당된다고 보아야 한다. 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석하여야 할 것이다. 종전에 이와 견해를 달리하여 판시한 헌법재판소의 의견은 이를 변경하기로 한다.
이 사건에서 ‘정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는 심판대상조항은 질서유지와 공공복리를 위한 것으로서 합헌이다.